De zin en onzin achter de aanklacht van de Nederlandse filmindustrie

Een aantal Nederlandse filmmakers en distributeurs dreigt de Nederlandse staat voor maar liefst 1,2 miljard euro aan te klagen, omdat de overheid het volgens hen heeft nagelaten om de piraterij van films te bestrijden. Menig Nederlands staatsburger – of in ieder geval ikzelf – is waarschijnlijk lichtelijk geïrriteerd dat deze mensen ons financieel toch al niet in optimale staat verkerende vaderland verdere schade aan willen doen met zo'n hoge schadeclaim (onze belastingcenten, verdorie!).

Maar hoe steekhoudend is de argumentatie van deze leden van de filmindustrie nu echt? Is dit de geldzucht van een industrie die het blijkbaar niet zo goed doet als hij zou kunnen of willen, of een gerechtvaardigde aanklacht in het aangezicht van een groot onrecht? En wat is precies de huidige wetgeving omtrent illegaal downloaden?

Sinds 2003 bestaat er een thuiskopieheffing op producten die illegaal gekopieerd, verspreid en gedownload worden, om gemiste inkomsten door piraterij te compenseren. Pas sinds 2014 is het downloaden of verspreiden van auteursrechtelijk beschermd materiaal zonder toestemming van de maker volgens de wet ook echt verboden (dit gebeurde overigens onder druk van het Europese Hof van Justitie). De kans op strafrechtelijke vervolging voor consumenten is echter klein; het openbaar ministerie heeft namelijk bepaald dat het downloaders niet gaat vervolgen.

Dit betekent niet dat illegale downloaders niet vervolgd kunnen worden. Zoals te lezen is in een kamerbrief uit 2015, is handhaving van het auteursrecht volgens de wet een "privaatrechtelijke aangelegenheid." Dat betekent dat rechthebbenden, zoals de Nederlandse filmindustrie, downloaders wel aan kunnen klagen.

Dit aanklagen is in Nederland tot nu toe nog niet gebeurd – en mocht het gebeuren, dan moet de rechter bepalen of er ook echt een misdrijf is gepleegd (ook zogenaamde 'troll lawsuits' lijken nog niet de kop opgestoken te hebben). Hierbij spelen ook de rechten van degene die aangeklaagd wordt een rol. Oftewel: op het moment dat iemand besluit om jou aan te klagen omdat hij er via webcrawlers die je IP-adres traceren achter is gekomen dat jij Toscaanse Bruiloft hebt gedownload via The Pirate Bay, speelt ook jouw recht op privacy een rol bij de beslissing van de rechter.

Volgens de Nederlandse filmindustrie is dit systeem dus niet goed genoeg. De veelzeggende quote die de afgelopen dagen het land rondging is de volgende:

"De Nederlandse staat heeft jarenlang volgehouden dat het kopiëren uit illegale bron was toegestaan. Het gevolg hiervan was dat een hele generatie consumenten het idee heeft gekregen dat gebruik van films zonder betaling gewoon mag. Het gevolg is ook dat consumenten onbekommerd aan het downloaden en kopiëren zijn geslagen zonder besef dat daarvoor enige vergoeding verschuldigd zou zijn," aldus woordvoerder Klaas de Jong in een brief aan justitie.

Waar de brief in wezen op neerkomt is dat de leden van de filmindustrie stellen dat de overheid illegaal downloaden jarenlang impliciet heeft aangemoedigd door de thuiskopieheffing ook voor illegale downloads te laten gelden, en dat illegale downloaders harder aangepakt moeten worden. Daarom dreigen ze een rechtszaak aan te spannen en 1,2 miljard euro te eisen, als de regering geen schikking wil treffen. Een schikking zou inhouden dat de Staat de wetgeving omtrent illegaal downloaden aanscherpt en de filmindustrie financieel gaat ondersteunen bij het bestrijden van piraterij.

Onderzoek uit 2013 door Oxford Economics in opdracht van de Nederlandse filmindustrie heeft laten zien dat de industrie er niet goed voor staat. Dit heeft volgens het onderzoeksrapport voornamelijk te maken met een gebrek aan staatssteun, vooral ten opzichte van buitenlandse filmindustrieën. (Sindsdien heeft de Nederlandse overheid overigens maatregelen voorgenomen om het klimaat voor de filmsector te verbeteren.)

De leden van de filmindustrie zeggen dat er bewijs is dat naast relatief gebrekkige staatssteun, ook piraterij de industrie beschadigd heeft. Zij baseren dit op consumentenonderzoek uit 2014 door privacy-adviesbureau Considerati (uitgevoerd in opdracht van deze zelfde industrie), waaruit bleek dat voor elke tien illegale downloads, mensen 3,2 films minder op legale wijze verkrijgen, en dat meer dan de helft van de jongeren illegaal films downloadt. Op basis hiervan is berekend dat piraterij de industrie jaarlijks meer dan 78 miljoen euro kost.

Toch heeft de entertainmentindustrie niet alleen maar te lijden onder piraterij. Zo is er ook onderzoek dat aanwijzingen geeft dat illegale en legale consumptie elkaar eerder versterken dan in de weg zitten. Ofwel: door illegaal te downloaden kun je gemakkelijk producten of artiesten 'testen' en dingen vinden die je zeker weten leuk vindt, waarna je deze illegale consumptie eventueel kunt aanvullen door legale consumptie, zoals bioscoopbezoek of het bezoeken van concerten.

Daarnaast heeft piraterij ook de behoefte van consumenten aan digitale distributie van entertainmentproducten blootgelegd – wat heeft geleid tot allerlei nieuwe innovatieve verdienmodellen zoals Netflix en Spotify, en dus tot nieuwe mogelijkheden voor het verkrijgen van inkomsten voor allerlei industrieën.

Hoe het ook zij, de Nederlandse filmindustrie zegt sinds de opkomst van het illegaal downloaden minstens 1,2 miljard euro te zijn misgelopen, en neemt dit de overheid kwalijk. Dit brengt ons bij de vraag: kan de Nederlandse overheid in dit geval ook echt iets kwalijk genomen worden?

Om hier meer duidelijkheid over te krijgen nam ik contact op met media- en entertainmentadvocaat Gaico Bos. Hij zet zo zijn vraagtekens bij de redenatie van de leden van filmindustrie.

"De thuiskopieregeling is een beperking op het auteursrecht; veel juristen en ook de Nederlandse staat lazen hier ook een beperking in om op te treden tegen illegaal downloaden. Uiteindelijk heeft het Europese Hof bepaald dat dit niet is toegestaan," aldus Bos. "Ik denk dan ook dat voor de basis van de claim best wat te zeggen is. Op grond daarvan schade vorderen is echter weer lastiger."

Het probleem is volgens hem dat het onwaarschijnlijk lijkt dat er zonder de thuiskopieheffing en met een expliciet standpunt van de Staat tegen illegaal downloaden, ook echt minder gedownload zou zijn. Volgens Bos zijn er veel landen waarin downloaden uit illegale bron al heel lang verboden is, maar waar echt niet minder gedownload is dan in Nederland. "Ik denk dat het wel duidelijk is dat gebruikers zich weinig aantrekken van wat wel en niet mag."

Het lijkt hem ook sterk dat ze, als ze volgens de wet strenger tegen downloaders kunnen optreden, minder last zouden hebben van piraterij. "Ik denk niet dat als de rechthebbenden zouden zijn gaan optreden tegen downloaders, dit veel had uitgemaakt. Daar zijn genoeg voorbeelden van. In de VS zijn mensen veroordeeld tot het betalen van enorme bedragen. Maar het heeft hoegenaamd niets uitgemaakt."

In hun brief aan justitie vragen de leden van de filmindustrie om strengere wetgeving. In het bijzonder gaat het hier om de Internet Service Providers, waarover ze het volgende zeggen: "Specifiek zou het Openbaar Ministerie na melding van illegale content op websites de Internet Service Providers (ISP's) aan moeten sporen om deze kanalen dicht te zetten."

Wat ze hier precies mee bedoelen is volgens Bos onduidelijk. "Misschien bedoelen ze dat ze willen dat het OM bijvoorbeeld The Pirate Bay op hun verzoek laat blokkeren, zoals ze wel doen met websites voor kinderporno."

Tot nu toe was het standpunt van de overheid echter dat auteursrechtelijke zaken privaatrechtelijk moeten worden aangepakt en bijvoorbeeld door Stichting BREIN geregeld moeten worden. Het zou veel geld, tijd en moeite kosten als het OM zich zelf met dit soort zaken zou bezighouden. "Ik denk dat dat nog steeds het standpunt gaat zijn," aldus Bos.

Of de overheid voor een schikking zal gaan of voor een rechtszaak, is volgens Bos lastig te voorspellen: "Ik denk dat de Staat in ieder geval best bereid is bij te dragen aan iets als een bewustzijnscampagne."

Mocht het tot een rechtszaak komen, is de kans dat de Staat 1,2 miljard euro moet betalen is volgens Bos erg klein: "Dat de industrie last heeft van downloaden is duidelijk, maar dat je kan bewijzen dat dit komt door de redenen die zij aangeven, lijkt me sterk."

Zelfs als de overheid in het verleden anders gehandeld zou hebben, is het bij lange na niet zeker dat de filmindustrie minder last gehad zou hebben van illegaal downloaden. Daarnaast zijn illegaal downloaden en legaal consumeren geen zero-sum game: een illegale download staat niet per definitie gelijk aan een gemiste legale aankoop. Hoewel het zeer waarschijnlijk is dat de entertainmentindustrie geld is misgelopen door illegaal downloaden, is het heel lastig te zeggen om wat voor bedragen het precies gaat.

Ik ben geen rechter, maar het lijkt mij dat de boze leden van de Nederlandse filmindustrie dus beter hun tijd kunnen steken in het daadwerkelijk maken van films of het aanbieden van aantrekkelijke alternatieven voor illegaal downloaden, of zijn pijlen op grote uploaders moet richten in plaats van de overheid.